ضمانت در معاملات بین المللی

الف. تعریف ضمانت
مادهء ۶۸۴ قانون مدنی ایران در تعریف ضمانت مقرّرداشته است : > عقد ضمان، عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمهء دیگری است به عهده می گیرد… < .
به موجب تعرف فوق به محض تحقق یافتن ضمانت، آنچه در ذمهء مدیون است در ذمهء شخص دیگر که ضامن است قرارمی گیرد و مدیون از دین خود بری می شود؛ یعنی بستانکار نمی تواند برای مطالبهء طلب خود به اومراجعه کند. تعریفی که در قانون مدنی ایران از ضمانت بعمل آمده بر طبق نظرمشهور علمای عالیقدر شیعه است. بسیاری از علمای عامه ضمان را موجب ضم یعنی ضمیمه و پیوست شدن ذمهء مدیون به ذمهء شخص دیگر می دانند. > امام مالک برآن است که طلبکار نمی تواند طلب خودرا از ضامن بخواهد مگر در صورتی که مطالبه از مضمونٌ عنه در اثرغایب بودن یا افلاس ویا انکارش متعذرشود. امام شافعی و بقیه فقهای عامه می گویند طلبکار می تواند از هریک از ضامن و مضمونٌ له که بخواهد طلب خود را مطالبه کند. <
قبول هر یک از دو نظر فوق ماهیت ضمانت را به گونه ای خاص معرفی می کند و آثاری که بر آنها مرتبت می شود متفاوت است. در حقوق ایران هر دو نظر مورد توجه قرار گرفته است، به این معنی که در قانون مدنی ماهیت ضمانت را نقل ذمه به ذمه و در سایر قوانین ضمّ ذمه به ذمه دانسته اند. بحث در زمینهء ماهیت ضمانت از نظر حقوق ایران در بخشهای بعدی این مقاله از نظر خواهد گذشت.
ب. طرفهای ضــمانت
در ضمانت، سه شخص (سه طرف ) مشارکت دارند:
اول. شخصی که تعهد یا دینی بر عهده اوست و از او در مقابل شخص دیگری ضمانت می شود. چنین شخصی >مضمونٌ عنه< یا درخواست کننده ضمانت نامیده می شود.
دوم. شخصی که آن دین یا تعهد را بر عهده می گیرد، که در اصطلاح به چنین شخصی >ضامن < می گویند.
سوم. شخصی که تعهد ضامن به نفع او انجام می گیرد، که چنین شخصی اصطلاحاً > مضمونٌ له < نامیده می شود.
جملات اخیر ماده ۶۸۴ قانون مدنی طرفهای ضمانت را به شرح زیر بیان نموده است:
> … متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می گویند. <
ج. کاربردضمانت در معــاملات بین المللی
معمولاً برای اجرای پروژه های عمرانی از قبیل سدسازی، راه سازی، تأسیس کارخانه ها، ساختمان پلها، ایجاد مجتمعهای مسکونی و کارهای بزرگ دیگر از این قبیل، از شرکتهای بزرگ و صلاحیتداری که قابلیت آنها در داخل کشور یا در سطح بین المللی شناسائی شده است، دعوت بعمل می آید تا بهترین شرایط را، چه از نظرکیفیت کار و چه از حیث قیمت و مدت اجرا، عرضه نمایند. این عمل اصطلاحاً > مناقصه < نامیده می شود. به منظور آنکه شرکت کننده در مناقصه به پیشنهاد خود پای بند باشد، از او درخواست می شودکه به پیشنهاد خود ضمانتنامه ای را که > ضمانتنامه شرکت در مناقصه < نامیده می شود،ضمیمه نماید. ضمانتنامه شرکت در مناقصه، معادل جزئی از قیمت مورد پیشنهاد ( فی المثل پنج درصد ) آن است که در شرایط مناقصه مشخص میگردد. هرگاه پیشنهاد شرکت کننده در مناقصه مورد قبول اعلام کننده مناقصه (کارفرما ) واقع شد ولی شرکت کننده در مناقصه حاضر به انعقاد قرارداد جهت اجرای کار نگردید، ضمانتنامه شرکت در مناقصه به زیان او و به نفع کارفرما ضبط خواهد شد.
بطوریکه ملاحظه می شود، ضمانتنامه شرکت در مناقصه ، همواره قبل از انعقاد قرارداد اجرای پروژه و به منظور حصول اطمینان از تمکین پیشنهاد دهنده به امضای قراردادی اخذ می شود که خود برای امضای آن داوطلب شده و با پذیرش شرایط آن حاضر به شرکت در مناقصه و ارائه پیشنهاد گردیده است.
با امضای قرارداد اجرای کار، فصل جدیدی در روابط بین کارفرما و امضا کننده قرارداد- که از این پس در این مقاله به طور اعم > پیمانکار < نامیده می شود- بوجود می آید. قبل از این مرحله، نگرانی کارفرما، عدم تمکین شرکت کننده در مناقصه نسبت به امضای قرارداد بوده ولی از این پس، بیم کارفرما از آن است که پیمانکار تعهدات خود را به کیفیت مطلوب انجام ندهد یا اجرای کار را به صورت ناقص و ناتمام رها کند. به همین منظور، از امضاء کننده قرارداد خواسته می شود ضمانتنامه ای را که مبلغ آن معمولاً پنج تا ده درصد مبلغ قرارداد است تسلیم کارفرما کند و تا زمانی که چنین ضمانتنامه ای تسلیم نشود قرارداد لازم الاجراء تلقی نمی گردد. این ضمانتنامه را اصطلاحاً > ضمانتنامه حسن انجام معامله < یا حسن اجرای کار یا به عبارتهای دیگری که مفاهیم مشابهی دارد می نامند. هدف از اخذ ضمانتنامه حسن اجرای کار این است که تأمین مناسبی برای کارفرما فراهم گردد تا هر گاه پیمانکار نخواهد یا نتواند تعهدات خود را بر طبق قرارداد انجام دهد، کارفرما برای یافتن فرصت در مورد اتخاذ تدابیر اولیه از آن استفاده کند یا قسمتی از خسارات وارده برخود را از محل آن جبران نماید.
به علت حجم بزرگ پروژه ها و در جهت مساعدت به پیمانکاران و تشویق آنان به ارائه شرایط مناسبتر، معمولاً به آنان اجازه داده می شود که جزئی از مبلغ قرارداد را قبل از آنکه هیچ کاری انجام دهند، یا پس از تجهیز مقدماتی کارگاه، از کارفرما نقداً دریافت دارند و پس از اجرای کار و یافتن استحقاق نسبت به مبالغی از بهای قرارداد، وجوهی را که به عنوان پیش پرداخت دریافت کرده اند، طی اقساط معینی، به کارفرما بازپس دهند. پیش پرداخت مذکور همواره در مقابل اخذ نوعی تأمین از پیمانکار به او داده می شود که ممکن است ضمانتنامه معتبری از بانک یا مؤسسه اعتباری مورد قبول کارفرما باشد. به چنین ضمانتنامه ای > ضمانتنامه پیش پرداخت < می گویند.
بر طبق بند ۳ ماده ۱۱ آئیننامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ : > میزان پیش پرداخت نباید از بیست و پنج درصدمبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در مقابل ضمانتنامه بانکی پرداخت خواهد شد< .
فرق اصلی و عمده انواع ضمانتنامه های فوق، هدف از صدور آنها و در نتیجه موعد و نحوه آزاد شدن آنها است. هدف از ضمانتنامه شرکت در مناقصه حصول اطمینان از تمکین شرکت کننده به امضای قرارداد است و موعد آزاد شدن آن کم و بیش مقارن امضای قرارداد اجرای کار بوسیله برنده مناقصه است. ضمانت استرداد پیش پرداخت به منظور حصول اطمینان از باز پرداخت وجوهی است که به عنوان پیش پرداخت به پیمانکار داده شده و هنگام آزادشدن هر جزء از آن تاریخی است که معادل آن جزء بوسیله پیمانکار به کارفرما باز پس داده شده است. غرض از ضمانت حسن اجرای کار، اجرای مطلوب کار- چه از نظر کیفیت و چه از حیث کمیت- و رعایت برنامه زمانی آن است.
تسلیم انواع دیگری از ضمانتنامه نیز ممکن است از پیمانکاران خواسته شود از قبیل > ضمانتنامه در مقابل آزاد کردن کسور < و > ضمانتنامه دوره نگهداری < که نوعاً از قبیل ضمانتنامه های حسن اجرای کار یا حسن اجرای تعهدات تلقی می گردند.
ضمانتنامه های شرکت در مناقصه، حسن انجام معامله و استرداد پیش پرداخت برای پروژه های بین المللی جنبه مهمی از عرف تجارت جهانی را تشکیل می دهند. اطاق بازرگانی بین المللی، ضمن همکاری با سازمانهای بازرگانی بین المللی و منطقه ای علاقه مند، بخصوص با همکاری کمیسیون سازمان ملل در باره قانون تجارت ( آنسیترال ) ، مجموعه ای تحت عنوان > مقرّرات متحدالشکل برای ضمانت قراردادها < – که در این مقاله > مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها < خوانده شده، – تدوین نموده است. بطوریکه گفته شده هدف از تدوین مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها، دست یافتن به توازن عادلانه ای میان منافع قانونی طرفهای معامله یعنی ذینفع ضمانتنامه (مضمونٌ له )، اصیل یا ضمانت دهنده (مضمونٌ عنه) و ضمانت کننده (ضامن) است. این مقررات به صورت نشریه شماره ۳۲۵ اطاق بازرگانی بین المللی انتشار یافته است.
د. نقش بانکها در صدور ضمانتنامه
نظر به اینکه هدف از ضمانت، تأمین اطمینان خاطر مضمونٌ له است، ضمانت کننده باید دارای اعتبار کافی باشد به نحوی که بتواند اعتماد مضمونٌ له را از هر حیث جلب کند. از دیر باز افراد ثروتمند و متمکن می توانسته اند جلب اعتماد نمایند و عهده دار ضمانتها گردند. امروزه که از طرفی معاملات عمده در دست دولتها یا شرکتها و مؤسسات بزرگ بخش خصوصی قرار دارد و برآورده شدن نیاز ضمانت آنان بوسیله اشخاص حقیقی امکان پذیر نیست، و از طرف دیگر، مؤسسات مالی و اعتباری عمده ای که فرد اکمل آنها بانکها هستند بوجود آمده اند، صدور ضمانتنامه ها به اینگونه مؤسسات محول شده است.
در بعضی از کشورها ، مثل ایالات متحده آمریکا و ژاپن، بانکها قانوناً از صدور ضمانتنامه منع شده اند. در ایالات متحده آمریکا ضمانتنامه هائی که بانکها صادر می کنند در حکم اعطای وام تلقی می شود و به حجم وامهای اعطائی بوسیله آنها اضافه می گردد. بانکهای اروپائی، اعمّ ازاروپای شرقی یا غربی، ضمانتنامه هائی را به صورت ضمانتنامه شرکت در مناقصه، پیش پرداخت و حسن انجام کار صادر می کنند. در ایالات متحده، اینگونه ضمانتنامه ها را به صورت اعتبارات اسنادی صادر می کنند. اسناد موضوع این اعتبارات معمولاً اخطار یا اعلامیه ساده ای است مبنی بر اینکه درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی، تعهد قراردادی خود را ایفا نکرده است. اینگونه اعتبارات اسنادی را – که بعداً در این مقاله بیشتر در باره آنها توضیح داده خواهد شد- اعتبارات اسنادی احتیاطی یا تضمینی نامیده اند.
۲
اختلاف ضمانت با انواع
دیگر تأمین در معاملات
در مواردی که اعتبار یکی از طرفین معامله برای طرف دیگر محرز نباشد، و به ویژه در معاملات دولتی یا معاملاتی که یکی از طرفین آن مانند دولت دارای اعتباری مسلم است، معمولاً از طرف معامله که اعتبار او محرز یا قابل اعتماد نیست خواسته می شود تأمینی برای حسن اجرای تعهدات خود بسپارد. انواعی از تأمین که ارائه آنها در معاملات قابل تصور می باشد به شرح زیر است:
– سپرده نقدی
– کسور نقدی وجه الضمان
– سند وثیقه
– اوراق قرضه دولتی
– اسناد خزانه
– ضمانتنامه بانکی
بند ۶ ماده ۷ آئیننامه معملات دولتی، یکی از نکاتی را که در آگهی مناقصه باید ذکر شود، میزان سپرده شرکت در مناقصه تعیین نموده و مقرر داشته که لازم است به طور مقطوع و به صورت نقدی، به حساب سپرده دستگاه مناقصه گذار دربانک تحویل گردد. بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه مذکور نیز در رابطه با تضمین حسن انجام معامله مقرر داشته است که باید به صورت نقد به حساب سپرده بانکی دستگاه مناقصه گذار تحویل شود. کسور نقدی وجه الضمان، در بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه مذکور پیش بینی شده است:
> … در مورد معاملات ساختمانی، و باربری، علاوه بر پنج درصدمذکور(تضمین حسن)، دستگاه مناقصه گذارباید از هرپرداخت معادل ده درصد کسر و به حساب تضمین حسن انجام معامله منظور کند. <
منظور از سند وثیقه، ترتیبی است که به جای ضمانتنامه یا در عرض آن، در بعضی از کشورها متداول و معمول است و بعداً در این مقاله نسبت به آن توضیح بیشتری داده خواهد شد.
ماده ۴۱ آئیننامه معاملات دولتی، دریافت اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه و ضمانتنامه بانکی را به عنوان سپرده شرکت در مناقصه یا مزایده و یا تضمین حسن انجام معامله، بلامانع دانسته است. برای حسن اجرای تعهداتی غیر از معاملات، ممکن است انواع دیگری از تأمین، از قبیل اخذکفیل، تنظیم و امضای سند تعهدنامه رسمی و یا اخذ وثیقه ملکی را نیز تصور کرد؛ ولی این ترتیبات، روشهای متداول و معمول اخذ تأمین در معاملات محسوب نمی گردد . در تعبیرات حقوقی بین المللی، موافقتنامه هائی که به موجب آنها شخص ثالثی دین یا تعهد دیگری را به عهده میگیرد، یا به صورت ضمانت است و یا به صورت تضمین جبران خسارت که، در عمل، مفاهیم آنها با مفهوم ضمانت در حقوق کشور ما متفاوت به نظر می رسد. در ضمانت، ضامن با مضمونٌ عنه موافقت می کند که جوابگوی تعهدات مضمونٌ له در مقابل مضمونٌ عنه باشد.
در تضمین جبران خسارت، شخص ثالث که در حکم ضامن است، عهده دار می شود که هرگونه مسؤلیت یا خسارت ناشی از معامله را در رابطه با قصور یا تقصیر متعهد در اجرای تعهدات خود به عهده بگیرد. در تضمین جبران خسارت، تعهد شخص ثالث ، اصلی و مستقل است و به محض حدوث تقصیر متعهد، تحقق می یابد. تضمین جبران خسارت معمولاً یا در رابطه با زیان است و یا در ارتباط با مسؤلیت. هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با زیان باشد شخص ثالث، تنها در صورت حدوث زیان یا خسارت واقعی، مسؤلیت پیدا می کند؛ اما هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با مسؤلیت باشد، به محض تحقق مسؤلیت، می توان از شخص ثالث مطالبه خسارت کرد صرف نظر از آنکه خسارتی واقع شده باشد یا خیر. تضمین جبران خسارت را در موارد قرض، وثیقه یا رهن مورد استفاده قرار می دهند.
۳
صــور مختلف ضــمانت
ضمانت را می توان از جهت چگونگی وسعت دامنه آن بر سه گونه به شرح زیر تقسیم کرد:
-مشروط یا مطلق بودن
– محدود یا غیر محدود بودن
– عام یا خاص بودن
ضمانت مطلق، ضمانتی است که مقید به هیچ شرطی نباشد. مثال این نوع ضمانت، ضمانتی است که به موجب آن به محض سررسید تاریخ معین و امتناع مضمونٌ له از پرداخت، مسؤلیت ضامن تحقق پیدا می کند. هر گاه مسؤلیتی که به موجب ضمانت ایجاد می شود محدود به مدت معینی باشد ضمانت محدود است و در غیر این صورت نامحدود . گاه نیز ممکن است ضمانت به بیش از یک معامله مربوط باشد، که در این صورت، ضمانت عام است؛ ولی هرگاه ضمانت به یک معامله خاص ارتباط داشته باشد، ضمانت خاص است.

اسنادی که در معاملات بین المللی به جای ضمانتنامه بکار می روند
نظر به پاره ای ملاحظات و به ویژه مقررات خاص کشورهای مختلف در رابطه با ماهیت ضمانت، صدور ضمانتنامه در همه مکانها به یک صورت نیست. اسنادی که به جای ضمانتنامه در روابط تجاری و معاملاتی بین المللی بکار می روندعمدتاً عبارتند از :
– سند وثیقه
– اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی
– اعتبار اسنادی متقابل
ذیلاً، به طور اختصار، به شرح هر یک از اسناد فوق می پردازد:
الف. سند وثیقه
در ایالات متحده امریکا، برای حصول اطمینان خاطر از حسن اجرای تعهدات پیمانکاران و اعتماد یافتن به اتمام رضایتبخش کارهای ساختمانی، گاه از پیمانکاران سند وثیقه گرفته می شود. صادر کنندگان سند وثیقه مؤسسات بیمه و مؤسسات اعتباری خاصی غیر از بانکها هستندو اتحادیه ای به نام خود دارند.صادر کنندگان سند وثیقه، معمولاً علاوه بر صلاحیت مالی، به صلاحیت فنی پیمانکاری که از آنان درخواست صدور سند وثیقه نموده به صورت حرفه ای و با رعایت اینکه خود در نتیجه حاصله از کار ذینفع است و اگر خطری ایجاد شود به طور عمده متوجه خود او نیز خواهد بود، رسیدگی می نمایند و در مقابل کار فرما و به نفع او تعهد می کنند که هرگاه پیمانکار قصور کند، یا شخصاً موجبات اجرای تعهدات پیمانکار را فراهم آورند و یا مبلغ تعیین شده در سند وثیقه را به کارفرما بپردازند.
کار چنین مؤسسه ای بیمه نیست بلکه تعهد ثانوی اجرای مفاد قراردادی است که برای حسن اجرای آن سند وثیقه را صادر می کند. چنین مؤسسه ای برای تشخیص صلاحیت پیمانکار عوامل و جهات گوناگونی اعم از نوع و حجم کار، معاینه محل کار، اطلاعات و تجارب فنی و وضع مالی او را مورد نظر قرار می دهد و با رعایت جمیع این جهات، سند وثیقه را صادر می کند. از نظر صلاحیت مالی درخواست کننده، معمولاً نه تنها وضع مالی جاری او، ترازنامه عملیات مالی سالانه و حساب سود و زیان وی مورد بررسی قرار می گیرد بلکه صادر کننده سند وثیقه، ضمن جریان عملیات ساختمانی، وضع مالی پیمانکار را نیز به صورت متناوب مورد رسیدگی قرار می دهد و این روش به صادر کنندگان سند وثیقه امکان می دهد قبل از آنکه وضع مالی پیمانکار به وخامت گراید آن را از سرچشمه اصلاح نمایند. همچنین مؤسسات صادر کننده سند وثیقه، تجارب پیمانکاران را بر مبنای کارهائی که سابقاً انجام داده اند، تشکیلات و سازمان پرسنلی، تجهیزات؛ پیمانکاران دست دوم طرف معامله و قرارداد با آنان، قابلیت انجام تعهدات در مقابل مسسات دولتی و امثال این امور ارزیابی می کنند و از این بابت به صورت بارزی بار مسؤلیت و هزینه تحقیقات مقدماتی را از دوش کارفرما برمی دارند یا لااقل آن را به نحو قابل توجهی سبک می سازند. در اسناد وثیقه، برخلاف ضمانتنامه ها ، شرط این نیست که اگر پیمانکار از اجرای قرارداد تخلف ورزد، مبلغ ضمانتنامه به نفع کارفرما ضبط شود بلکه شرط این است که اگر تخلف صورت گیرد، صادر کننده سند وثیقه یا راساً کار موضوع قرارداد را بر طبق مفاد و شرایط آن به اتمام رساند و یا اتمام باقیمانده کار رابر طبق مفاد و شرایط قرار داد به مناقصه گذارد و پس از تعیین برنده مناقصه، موجبات امضای قراردادی را بین برنده مناقصه و کارفرما فراهم آورد و ما به التفاوت هزینه اتمام کار را ( اگرباشد ) پرداخت کند. امتیازاتی که برای سند وثیقه نسبت به ضمانتنامه شمرده شده است به طور خلاصه عبارتند از:
۱. پیمانکاران بیشتری را که واجد صلاحیت هستند تشویق به شرکت در مناقصه خواهد کرد و در نتیجه ایجاد رقابت بیشتر، مبلغ پیشنهادی را کاهش خواهد داد. زیرا ضمانتنامه های بی قید و شرطی که معمولاً بوسیله کارفرما صدور آن درخواست می شود برای پیمانکاران بعضی از کشورهای صنعتی ناشناخته و احیاناً هراس انگیز است و بطوریکه قبلاً اشاره شد در بعضی از سیستمهای بانکی مثل ایالات متحده امریکا صدور ضمانتنامه نظیر اعطای وام است و از این رو بانکها تمایلی نسبت به صدور آن ندارند.
۲ . پیمانکاران را مواجه با مشکلاتی در مقابل پیمانکاران دست دوم نمی سازد. زیرا هرگاه لازم باشد پیمانکاران دست دوم همان نوع ضمانتنامه بانکی مورد نظر کارفرما را به پیمانکار اصلی تسلیم نمایند، در حقیقت، همان مشکلی که برای پیمانکاران اصلی وجود دارد برای پیمانکاران دست دوم تکرار می شود.
۳ . هزینه صدور سند وثیقه نسبت به هزینه صدور ضمانتنامه کمتر است و از این رو مخارج پیمانکار تقلیل می یابد و در نتیجه پیشنهاد او با مبلغ کمتری ارائه می شود.
۴ . پیش پرداخت که معمولاً برای تجهیز مالی پیمانکاران جهت شروع به کار مورد قرار داد است غالباً برای صدور ضمانتنامه بانکی به صورت وثیقه در اختیار بانکهای صادر کننده ضمانتنامه گذارده می شود و در نتیجه هدف اصلی که از پرداخت آن مورد نظر است حاصل نمی گردد.
۵ . هدف طرفین در تنظیم سند وثیقه اجرای کار موضوع قرار داد است، نه تعیین خسارت مقطوع یا وجه التزام یا جریمه یا دریافت وجوهی از این قبیل که مبلغ آنها هم معمولاً نظر کارفرما را تأمین نمی کند و هرگاه خسارتی وارد شود فقط جزئی از خسارت را جبران می سازد.
۶ . سند وثیقه را، عیناً نظیر ضمانتنامه، برای شرکت در مناقصه، پیش پرداخت حسن اجرایتعهدات، آزاد ساختن کسور و تضمین دوره نگهداری می توان صادر کرد.
ب . اعتبار اسـنادی احتیاطی یا تضمینی
اعتبار اسنادی تضمینی، نوعی اعتبار اسنادی است که به موجب آن صادر کننده در مقابل ذینفع متعهد می شود مبلغی را که در خواست کننده گشایش اعتبار از دیگری به صورت پیش پرداخت دریافت داشته است بپردازد و یا در ازای هرگونه قصور او از اجرای تعهدش یا از بابت هر نوع دین که درخواست کننده گشایش اعتبار آن را بر عهده گرفته است در مقابل ذینفع جوابگو باشد.
اعتبار اسنادی تضمینی، نضیر اعتبار اسنادی معمولی، متضمن سه قرارداد متفاوت است: یکی قرارداد اصلی فیمابین درخواست کننده گشایش اعتبار ( پیمانکار ) و ذینغع ( کارفرما ) ، دیگری قرارداد درخواست کننده گشایش اعتبار با بانکی که اعتبار را افتتاح می کند، و قرارداد سوم تعهد بانک صادر کننده اعتبار در مقابل ذینفع بر طبق شرایطی است که در اعتبار اسنادی تعیین شده است. تفاوت اساسی بین اعتبار اسنادی معمولی و اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی آن است که در اعتبار اسنادی معمولی به منظور پرداخت مبلغ موضوع اعتبار به ذینفع باید بوسیله ذینغع، اسنادی که مبین وجود کالای تجارتی است و اصطلاحاً به آنها اسناد حمل می گویند به بانک تسلیم شود. این اسناد معمولاً عبارتند از سیاهه فروش، بارنامه، صورت صندوق بندی، گواهی مبدأ و اسناد دیگری که در ضمن اعتبار اسنادی به لزوم ارائه آنها تصریح شده باشد؛ در صورتی که در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، نوع سندی که باید تسلیم شود نشانگر قصور درخواست کننده گشایش اعتبار، از انجام تعهدات یا پرداختهائی است که باید بعمل آورد. در واقع ، با آنکه اعتبار اسنادی احتیاطی نوعی اعتبار اسنادی است، در عمل، به جای نوعی ضمانتنامه از آن استفاده می شود. بر طبق مقررات ایالات متحده امریکا فرض صادر کننده اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی بر این نیست که لزوماً مورد استفاده ذینفع قرار گیرد بلکه کلیه طرفهای یک اعتبار اسنادی احتیاطی، انتظار دارند که درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی، تعهدات قراردادی خود را به انجام برساند و یا بدهی خود را بپردازد،بطوریکه استفاده از اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی ضرورتی پیدا نکند.
برای استفاده از وجه اعتبار نامه تضمینی، غالباً مقرر می شود که ذینفع باید براتی عهده صادر کننده اعتبار اسنادی مذکور همراه با مدارکی حاکی از این که درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی در اجرای تعهد خود، اعم از باز پرداخت پیش پرداخت یا انجام کار موضوع قرار داد اصلی، به وضع مطلوب اقدام نکرده است صادر نماید. علاوه بر این لازم است ذینفع، اظهار کتبی (بوسیله نامه یا تلکس) حاکی از این که درخواست کننده گشایش اعتبار از اجرای تعهد خود تخلف کرده است، به صادر کننده اعتبار اسنادی تضمینی تسلیم نماید.
ذینفع همواره می تواند اسنادی بر اساس شرایط مقرر در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی تهیه کند، زیرا تهیه اسناد در اختیار خود اوست ؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی لازم است اسناد حمل را که صادر کنندگان اجزاء مختلف آنها اشخاص متفاوتی هستند برای دریافت وجه اعتبار اسنادی ابراز نمایند.
اعتبار اسنادی معمولی از جهت نقد شدن خود کفایی دارد به این معنی که جز در مواردی که تقلباتی در کار باشد و اسناد حمل جعلی تسلیم شود، در کلیه ی موارد، اسناد حمل کالا ما بازاء و وثیقه ی وجوهی است که صادر کننده اعتبار اسنادی در مقابل آنها وجهی را پرداخت کرده است. اگر درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی معمولی ورشکسته شود، صادرکننده اعتبار اسنادی می تواند با فروش کالایی که اسناد حمل آن را در اختیار خود دارد، وجوهی را که پرداخت کرده است وصول نماید؛ در حالی که در مورد اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی چنین وثیقه ای در اختیار صادرکننده اعتبار مذکور نیست. لذا اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، پس از این که وجه آن از طرف صادر کننده به ذینفع پرداخت شد، خود بخود قابلیت نقد شدن را ندارد؛ یعنی در مقابل آن مانند اعتبار اسنادی معمولی کالا یا اسناد جعلی وجود ندارد تا بتوان از محل آنها پرداختی را استیفاء کرد و چون ذینفع موقعی از اعتبار اسنادی تضمینی استفاده می کند که در خواست کننده گشایش اعتبار اسنادی مذکور، تعهدات قراردادی خود را انجام نداده باشد، بناراین، صادر کننده اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی، باید وجه موضوع اعتبار را به ذینفع بپردازد و پس از آن برای وصول وجوهی که پرداخت کرده است به درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی مذکور مراجعه کند؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی – به طوری که توضیح داده شد- وضع بدین منوال نیست.
البته، بانکها اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی را برای مشتریان معتبر خود صادر می کنند یا وثایق و پشتوانه هایی را برای صدور آن از مشتریان در یافت می دارند تا در صورت وقوع چنین حوادثی دچار مخاطره عمده نگردند.
ج . اعتبار اسنادی متقابل
اعتبار اسنادی متقابل، اعتباری است که در ان ذینفع یک اعتبار اسنادی، خود صادرکننده یک ضمانتنامه یا یک اعتبار اسنادی دیگر است. نظر به این که مؤسسات مالی و اعتباری خارجی که اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی را صادر می کنند، برای کارفرمایان ایرانی معمولاً ناشناخته اند، در قراردادهایی که برای اجرای پروژه های بزرگ با پیمانکاران خارجی منعقد می گردد تصریح می شود که ضمانتنامه باید از یک بانک ایرانی و مطابق فرمی که مورد قبول کارفرما است تحصیل گردد. علت این تصریح آن است که قبل از انقلاب اسلامی اتفاق افتاده بود که بعضی از بانکها دچار ورشکستگی شده بودند و از این رو کار فرمایان ضمانتنامه هر بانکی را نمی پذیرفتند. بعلاوه، ضمانتنامه های بی قید و شرطی را که فرم ان مطابق استانداردها ی اجرائی سازمان برنامه تعیین شده بود، بانکهای خارجی صادر نمیکردند. بانکهای ایرانی هم با کلیه ی پیمانکاران خارجی آشنایی و شناسائی نداشتند تا با خیال راحت برای آنان ضمانت نامه صادر کنند. پیمانکاران خارجی برای حل این مشکل از اعتبار اسنادی متقابل استفاده کردند. به این منظور،پیمانکار خارجی متعهد میشود تا از طریق گشایش اعتبار اسنادی احتیاطی که توسط یک بانک خارجی به نفع بانک ایرانی تضمین کننده مفتوح می گردد، به بانک ایرانی تضمین کننده ضمانت دهد. معمولاً بانک خارجی به موجب اعتبار اسنادی اخیر الذکر متعهد می گردد به مجرد آن که بانک ایرانی تضمین کننده گواهی حاکی از قصور پیمانکار خارجی را که نتیجتاً بانک ایرانی تضمین کننده را ملزم به پرداخت وجه ضمانتنامه می کند ارائه نمود، مبلغ اعتبار اسنادی احتیاطی را که معادل وجه ضمانتنامه است به بانک ایرانی تضمین کننده بپردازد. بانک ایرانی تضمین کننده پس از انجام چنین پرداختی حق خواهد داشت وجه پرداختی را با برداشت از اعتبار اسنادی احتیاطی صادره از طرف بانک خارجی تأمین نماید. بانک خارجی نهایتاً می بایست برای وصول وجه به پیمانکار خارجی رجوع کند . در اعتبار اسنادی متقابل، بانک ایرانی از طرفی ذینفع اعتبار اسنادی است که بوسیله بانک خارجی به نفع او باز می شود، و از طرف دیگر، صادر کننده ضمانتنامه مطابق فرم مورد قبول کارفرما و منطبق با استاندارد های اجرائی سازمان برنامه در مقابل کارفرمای داخلی می گردد.
۴
مقایسه ضمانت در حقوق ایران و
مقررات متحدالشکل بین المللی
الف . ماهیت ضمانت در حقوق ایران
در حقوق ایران، بحث از ضمانت، در قوانین مختلفی به میان آمده است که ماهیتاً با یکدیگر متفاوت اند . فصل دوم از باب دوم قانون مدنی ایران (مواد ۳۰۷ تا ۳۳۷ ) به بحث در > ضمان قهری < اختصاص دارد. ضمان قهری، ناشی از اموری از قبیل غصب و آ نچه که در حکم غصب است ، اتلاف، تسبیب و استیفاء است. این نوع ضمان، اساساً در این مقاله مورد توجه و بحث نیست.
نوع دیگر از ضمان، ضمان عقدی است که در قانون مدنی تحت عنوان (عقد ضمان) آمده و بطوریکه از منطوق آن بر می آید ماهیتاً عقد تلقی شده و برای آن فصل خاصی تحت همین عنوان ( فصل چهاردهم از باب سوم، از ماده ۶۸۴ تا ماده ۷۲۳ ) منظور گردیده است. ماده ۶۸۴ قانون مدنی با این عبارت عقد ضمان را تعریف کرده است: > عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است، به عهده بگیرد.<
از عبارت فوق بخوبی استنباط میشود که ماهیت ضمانت از نظر قانون مدنی ایران نقل ذمه ی یکی از طرفهای عقد ضمان به ذمه ی دیگری است. معهذا ماده ۶۹۸ قانون مذکور، در تبیین مفهوم فوق چنین مقرر داشته است : > بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه ی مضمونٌ عنه بری و ذمه ی ضامن به مضمونٌ له مشغول می شود. <
به موجب مواد فوق، ضمانت، تعهدی اصلی و کاملاً مستقل از تعهدات مندرج در قرار داد اصلی اجرای کار تلقی می شود. در عقد ضمان، ضامن متعهد می شود که تعهدات مضمونٌ عنه را در مقابل مضمونٌ له رأساً فراهم آورد.
گاهی ضامن به جای ایفای دین یا تعهد پرداخت وجه التزام تخلف از اجرای تعهد، خسارت وارده بر مضمونٌ عنه را به عهده می گیرد که ممکن است خسارت مذکور از نوع خسارات نقدی (مقطوع) باشد. علی رغم مفاد ماده ۶۹۸ قانون مدنی ، ضمانتهائی که غالباً بعمل می آید از نوع اخیر است ؛ یعنی ضمن آنها ضامن تعهد میکند که اگر متعهد از اجرای تعهد تخلف کرد مبلغ معینی را به مضمونٌ له بپردازد، که این مبلغ باید همان خسارات نقدی (مقطوع) باشد. در حقوق اسلام، این بحث به میان آمده است که ضمان مشتق از > ضم < است یا از > ضمن < ؟ کسانی که ضمان را مشتق از ضم دانسته اند به ماهیت ضم ذمه به ذمه ی ضمان قائل شده اند؛ ولی برخی دیگر از علما، به ویژه علمای شیعه، ضمان را مشتق از ضمن دانسته و آن را نقل ذمه ی مدیون به ذمه ی ضامن معنی کرده اند. استدلالی که بر عدم صحت عقیده علمای عامه شده این است که:
اولاٌ، در تمام تصاریف ضمان- مثل کلمه ی تضمین و مضمونٌ له و ضمانت و غیره – >نون< جزء کلمه است و هر تصریف که از ضمان بشود با بودن حرف > نون < است.
ثانیاً، اگر ضامن و مضمونٌ له هر کدام ملزم به تأدیه ی وجه الضمان باشند لازم می آید که ضمانت از نفس دیگری صحیح نباشد؛ زیرا ضمانت از نفس را نمی توان نسبت به دو نفر دانست و حال آنکه اجماع فقها است که ضمانت از نفس صحیح است.
ثالثاً، لازمه ی عقیده اشخاصی که ضمانت را به معنی ضم ذمه به ذمه دانسته اند آن است که برای یک مال دو عهده قائل شویم و این عمل به اتفاق علما صحیح نیست.
بجز در قانون مدنی، در کلیه ی مواردی که در قوانین ایران از ضمانت سخن به میان آمده برای آن ماهیت تضامن فرض و منظور شده است. در قانون تجارت ایران، در باب دهم (مواد۴۰۲ تا ۴۱۱ ) تحت عنوان > ضمانت< ، احکام خاصی بیان شده است. هدف از وضع مواد مذکور وارد کردن صفت تضامن در عقد ضمانت یعنی خارج ساختن اثر نقل ذمه به ذمه ی ضمانت از آن است.به موجب قانون تجارت، تضامن بر طبق قراردادهای خصوصی مورد قبول واقع شده است. ماده ۴۰۲ قانون تجارت مقرر می دارد:
> ضامن وقتی حق دارد از مضمونٌ له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین ( خواه ضمن قرارداد مخصوص ، خواه در خود ضمانتنامه ) این ترتیب مقرر شده باشد. <
بر اساس این ماده، قانون تجارت بی نکه در ارکان عقد ضمان یا شرایط بوجود آمدن و تحقق آن تغییر دهد، اثر یا صفت نقل ذمه به ذمه ی آن را که از مفاد مواد ۶۸۴ و ۶۹۸ قانون مدنی استنباط می شود، از آن سلب کرده و قرار داد مخصوص یا ضمانتنامه را حاکم بر مورد ساخته است:
همچنین ماده ۴۰۳ قانون تجارت مقرر می دارد:
> در کلیه ی مواردی که … موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت تضامنی باشد، طلبکار میتواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی ازآنها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه ی طلب به دیگری رجوع نماید. <
این ماده از قانون تجارت، قراردادهای خصوصی را منشأ ایجاد ضمانت به نحو تضامن شمرده است. در ماده ۴۰۴ قانون مذکور در تأیید مطلب فوق مقرر شده است:
> حکم فوق، در موردی نیز جاری است که چند نفر به موجب قرارداد… متضامناً مسئول انجام تعهدی باشند. < قانون آئین دادرسی مدنی ایران، یکی از اقسام تأمین را معرفی ضامن تعیین کرده است (مواد ۲۴۳ تا ۲۵۱ ). در ضمانت مورد نظر قانون مذکور نیز ماهیت ضمانت به صورت تضامنی است، ولی مضمونٌ له یا ذینفع ضمانتنامه باید قبل از مراجعه به ضامن به مدیون اصلی مراجعه نماید. ماده ۲۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی در این باره مقرر داشته است:
> پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرائی، برگ نام برده به محکومٌ علیه و کسی که برای تأمین خواسته یا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ می شود و هر گاه محکومٌ علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرائی مفاد حکم را اجرا ننمود محکومٌ به از ضامن، به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است، وصول می شود. <
در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها پرداختن به موضوع ماهیت ضمانت عملی دشوار دانسته شده است، زیرا در قوانین داخلی کشورهای مختلف، برداشت های متفاوتی نسبت به موضوع مذکور به چشم می خورد؛ از این رو عملاً تعیین تکلیف در موارد اختلاف در ماهیت ضمانت به قوانین حاکم بر ضمانت نامه واگذار شده است.
ب. وجود سبب ضمان
بر طبق قانون مدنی ایران، وجود دین در تاریخی مقدم بر تاریخ انعقاد عقد ضمان، شرط صحت عقد ضمان است. این حقیقت از مواد ۶۸۴ و ۶۹۱ و ۶۹۶ و ۶۹۷ و ۶۹۸ قانون مدنی ایران استنباط می شود، زیرا :
اولاُ، به موجب ماده ۶۸۴ – که عبارت آن قبلاٌ در این مقاله نقل شد- عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است( دین او را ) به عهده بگیرد.
ثانیاُ، بر طبق ماده ۶۹۱ آن قانون، > ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است. < بنابراین، برای صحت عقد ضمان، وجود دین قبلی و یا لااقل وجود سبب تام آن لازم است، والا ضمان مورد نخواهد داشت
ثالثاٌ، برطبق ماده ۶۹۶ قانون مذکور، هر دینی را می توان ضمانت نمود. بنابراین، موضوع ضمان باید دین باشد. فرد کامل از دین، دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد باشد.
رابعاُ، ماده ۶۹۸ قانون مذکور مقرر می دارد بعد از این که ضمان بطور صحیح واقع شد، ذمه ی مضمونٌ عنه بری و ذمه ی ضامن به مضمونٌ له مشغول می شود و بدیهی است که هر گاه دینی و ذمه ای بر عهده مضمونٌ عنه وجود نداشته باشد، مصداق این ماده حاصل نمی گردد.
ممکن است دینی در عالم خارج وجود پیدا نکرده باشد ولی موجبات بوجود آمدن آن، یعنی سبب دین، تحقق یافته باشد. سبب، عبارت است از وضع خاصی که بر آن اثر یا آثاری مترتب باشد و به این جهت مناسبتی بین آن وضع خاص و آن اثر پدید آورده باشد. بر این اساس، حتی انعقاد قراردادی جهت تحصیل یا تأمین اعتبار در حساب جاری سبب دین محسوب نمی شود بلکه استفاده از چنین اعتباری که موجب انتقال مال به حساب جاری یا به دستور صاحب اعتبار است فقط امکان دارد مصداق تحقق سبب استقرار و ثبوت دین باشد. وجود سبب تعهد مضمونٌ عنه (درخواست کننده صدور ضمانتنامه) قبل از عقد ضمان، از دشوارترین مباحث در عناصر عقد ضمان است و نباید بطور ساده و سرسری به آن توجه شود.
بطوریکه ملاحظه می شود، آنچه در قانون مدنی ایران مورد بحث قرار گرفته دین است که علی الظاهر ناظر به مال می شود و شامل تعهد اجرای کار نمی گردد. به عقیده بعضی از اساتید حقوق ایران، > عمل در ذمه <
(تعهد انجام کار) مال است و می تواند مورد عقد ضمان قرار گیرد . قدر مسلم آن است که در هر عقد ضمان باید سبب تعهد مضمونٌ عنه قبل از عقد ضمان پدید آمده باشد، خواه خود تعهد هم تحقق پیدا کرده باشد خواه نه و خواه موضوع تعهد مضمونٌ عنه کلیت داشته باشد خواه نه.
ج. مدت دار بودن ضمانت
بحث حقوقی که در این زمینه صورت گرفته این است که بعضی گفته اند ضمانتی که ضامن از مالی
میکند باید مؤجل باشد ؛ یعنی حتی اگر دینی که به عهده مضمونٌ عنه است حال باشد، ضمانتی که از آن صورت می گیرد باید مؤجل باشد. همچنین در صورتی نیز که دین مؤجل باشد، مثلاً زید عهده دار تأدیه ی هزارتومان به عمر و پس از یک ماه باشد، در این مورد اگر ضامن بخواهد به نحو حال یعنی فعلاٌ ضمانت تأدیه ی دین مؤجل را بنماید بعضی از فقها صحیح نمی دانند زیرا ضامن دین را به نحوی که هست بدون تغییر باید ضمانت نماید و اگر بخواهد فعلاٌ دین را تأدیه نماید به منزله ی ایجاب مالم یجب است؛ یعنی هنوز دین مفروض لازم التأدیه نشده تا اینکه ضامن آن را فعلاٌ تأدیه نماید. ولی عده ای از فقها ضمانت حال را از دین مؤجل صحیح دانسته اند و گفته اند که تأجیل در دین موجب تعلیق در ضمان نیست بلکه تأجیل در تأدیه ی دین است. با این حال، چند قسم برای ضمانت متصور است:
اول آنکه دین حال باشد و ضامن هم به نحو حال ضمانت نماید.
دوم آنکه دین مؤجل باشد و ضامن به نحو حال ضمانت نماید
سوم آنکه دین مؤجل باشد و ضامن هم به نحو مؤجل ضمانت نماید.
امام خمینی قدس سره ضمان دین حال را ه صورت حال و مؤجل و ضمان دین مؤجل به صورت مؤجل و حال و نیز ضمان دین مؤجل را برای مدتی دیرتر یا زودتر از موعد سررسید آن جایز دانسته اند.
بر طبق ماده ۶۹۲ قانون مدنی ایران، در دیونی که حال باشند، ضمانت کننده میتواند برای تأدیه آنها سررسیدی را معین کند، و در دیونی که مدت دار باشند، می تواند تعهد پرداخت فوری آنها را به نماید
دراین زمینه که آیا رضایت مضمونٌ عنه موجب می شود که ضمانت حال از دین مؤجل صحیح دانسته شود نیز بحث به میان آمده است. > بعضی از فقها از جمله محقق (قدس سره) اشعار داشته اند که در موردی که دین مؤجل باشد و ضامن به اذن مضمونٌ عنه ضمانت حال نماید صحیح نمی باشد و همچنین هرگاه تأدیه دین دو ماه مثلاً باشد. و ضامن ضمانت تأدیهدین را در کمتر از دو ماه نماید، در این مورد، ضمانت را صحیح ندانسته و اشعار داشته است که ضمانت فرع بر اصل دین می باشد و چون اصل دین در دو ماه یا یک ماه بعد باید تأدیه گردد ضمان تأدیه آن در کمتر از دو ماه یا بطور حال مخالف با اصل دین می باشد. در صورتی که ضمانت فرع بر اصل است نباید فرع بر اصل ترجیح داشته باشد. در نتیجه،یک چنین ضمانتی را که موافق با تأدیه اصل دین نیست باطل دانسته است. ولی عده ای از علما ضمانت را صحیح دانسته اند و گفته اند که تأدیه دین در اجل معین باعث تغییرهویت آن در اجل دیگر نیست تا آنکه ضمانت دین معجل را با دینی که تأدیه شود مخالف تصور نمود.<
د. تعلیق در ضمان
مسئله قابل توجه در بحث ضمانت موضوع تعلیق در ضمان است . ماده ۶۹۹ قانون مدنی ایران مقرر میدارد : > تعلیق در ضمان، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است، ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد. <
در زمینه این ماده به دو نکته باید توجه کرد: اول آنکه هر گونه تعلیقی در عقد ضمان مبطل عقد نیست بلکه فقط تحقق یافتن نفس ضمان نمی تواند معلق به شرطی باشد اما اگر ضمان تحقق یافت، پرداخت وجه موضوع ضمانت ممکن است موکول به تحقق شرط باشد. بنابراین، هرگاه جمله ای که به عنوان ضمانت بکار
می رود به طور معلق و مشروط نباشد می توان بوسیله آن ضمانت از دین حال را به طور مؤجل نمود؛ اما در صورتی که جمله مذکور به صورت شرط و تعلیق باشد ضمانت صحیح نیست؛ مثلاُ ضامن برای دین حال بگوید من ضامن تأدیه این دین هستم اما یک ماه بعد آن را تأدیه خواهم کرد. این تعبیر صحیح دانسته شده است، زیرا انشاء ضمانت به صورت فعلی و حال و عاری از تعلیق صورت گرفته است، در نهایت، تأدیه دین را موکول به یک ماه بعد کرده است . ولی هرگاه بگوید اگر یک ماه دیگر سر آمد من ضامن این دین می شوم این نحو ضمانت صحیح نیست. علت آن است که در ضمانت مشروط و معلق انشاء ضمانت به صورت فعلی تحقق نیافته بلکه ضمانت را به بعد موکول کرده است و بعداُ هم چنین ضمانتی انشاء و بیان نمی شود.
دیگر آنکه ممکن است قالب حقوقی تعهد را به صورت شرط ضمن العقد در آورد. مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید که، در این صورت ، بر طبق ماده ۷۲۳ قانون مدنی ایران تعلیق به التزام مبطل نیست.در واقع، در چنین صورتی مصداق تعلیق در عقد ضمان وجود ندارد بلکه قرارداد طرفین بر مبنای دیگری غیر از مبنای ضمانت استوار شده است.
منجز بودن عقد ضمان به آن معنا است که از عبارت ضمانتنا مه معلوم شود که ضامن بدون هیچگونه اگر و مگر و اما و چنانچه و قیودی نظیر اینها، دین تحقق یافته یا دینی را که سبب تحقق یافتن آن ایجاد شده باشد به عهده خود گرفته است. تعلیقی که ضمان را باطل می کند فقط منحصر به مثالی نیست که در ماده ۶۹۹ قانون مدنی بیان شده است بلکه هرگونه شرطی، اعم از صریح یا ضمنی، که نتیجه آن معلق شدن تعهد ضامن گردد موجب بطلان عقد است.
ه. وصف بی قید وشرط بودن ضمانتنامه
ضمانتنامه ها از نظر التزام به پرداخت از طرف ضمانت کننده و شرایطی که برای پرداخت در متن ضمانتنامه پیش بینی می شود ممکن است به دو صورت صادر شوند: یکی بی قید و شرط و دیگر مقید و مشروط.
در ضمانتنامه های بی قید و شرط معمولاً پیش بینی می شود که به محض اعلام کتبی(اعم از نامه یا تلکس) ذینفع به صادر کننده ضمانتنامه بدون آن که نیاز به اجرای تشریفات خاص یا ارائه مدارکی از طرف ذینفع باشد، ضمانت کننده مکلف است فوراً مبلغ مورد درخواست ذینفع را تا مبلغی که در ضمانتنامه قید شده است بدون هیچ عذری بپردازد. ولی در ضمانتنامه های مقید و مشروط، پرداخت را موکول به ارائه مدارکی از طرف درخواست کننده می کنند. فرم ضمانتنامه بانکی که سازمان برنامه و بودجه(وزارت برنامه و بودجه) براساس ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه و ماده ۷ آئیینامه استانداردهای اجرائی طرح های عمرانی، آنرا برای موارد مختلفی که گرفتن ضمانتنامه از پیمانکار لازم باشد تعیین نموده و متضمن عبارت زیر است، از نوع ضمانتنامه های بی قیدو شرط محسوب می شود :
> … این تعهدنامه تاآخر ساعت اداری روز… معتبر بوده و بنا به درخواست (کارفرما) برای مدتی که در خواست شود قابل تمدید خواهد بود و در صورتی که بانک نتواند یا نخواهد مدت این تعهد را تمدید کند و یا پیمانکار موجبات تمدید را فراهم نسازد و بانک را موافق با تمدید ننماید، در این صورت، بانک متعهد است بدون اینکه احتیاجی به مطالبه جدید باشد، مبلغ مرقوم فوق را در وجه یا حواله کرد (کارفرما) پرداخت کند.<
بی قید و شرط بودن ضمانتنامه به آن معنا نیست که مضمونٌ له یا ذینفع از داشتن مبنای حقوقی برای مطالبه وجه ضمانتنامه کاملاٌ معاف است بلکه منظور آن است که در موقع مراجعه ذینغع، از شرط اثبات قبلی ورود خسارت به او به میزانی که مورد مطالبه قرار می دهد معاف است و برای مضمونٌ عنه همیشه این حق باقی است که هر گاه به تعهدات خود در مقابل مضمونٌ له عمل کرده باشد و در نتیجه مضمونٌ له را مستحق در یافت وجه ضمانتنامه نداند، به مراجع قضایی صالح مراجعه نماید ودر صورتی که تا تاریخ مراجعه، وجه مورد تقاضای ذینفع به او پرداخت نشده باشد، دستور موقت بر منع پرداخت تحصیل کند و با صدور چنین دستوری از طرف مراجع قضایی مانع پرداخت وجه به مضمونٌ له شود و هرگاه وجه ضمانتنامه پرداخت شده باشد، استرداد وجوه بنا حق دریافت شده را در خواست کند.
اگر چه ضمانت عقدی مستقل و منفک از قرارداد اصلی قلمداد می شود، اما باید توجه داشت که این عقد مبتنی بر عقد دیگری است که همان قرارداد اصلی منعقده فیما بین مضمونٌ عنه و مضمونٌ له است. لذا هرگاه مفاد قرارداد اصلی به نحوی اجرا شده باشد که موردی برای مطالبه وجه ضمانتنامه باقی نماند، مطالبه وجه ضمانتنامه بر خلاف حق خواهد بود. در ایران، گاه بدون توجه به مراتب بالا، درخواست وجوه ضمانتنامه ها بعمل آمده است.
در حال حاضر، دهها دعوی علیه بانکها و شرکتها و موسسات ایران در مراجع بین المللی و محاکم کشورهای خارج در رابطه با منع پرداخت وجوه ضمانتنامه ها و ابطال آنها تحت عناوین سوء استفاده از حق یا توسل به حیله و تقلب یا ادعای ایفای کامل تعهدات مطرح شده و در جریان رسیدگی است.
جالب توجه است که معمولاُ خواهانهای دعاوی مذکور، تقاضای صدور قرار منع پرداخت وجه ضمانتنامه را از طرف بانک خارجی به بانک ایرانی و نیز از طرف بانک ایرانی به ذینفع ضمانتنامه می نمایند. ذینع ایرانی می تواند با عنوان کردن ایرادات و مدافعات خود در برابر ادعای مضمونٌ عنه، یا هرگاه محکمه خارجی را فاقد صلاحیت بداند، با درخواست صدور قرار عدم صلاحیت از صدور قراریا حکم علیه خود ممانعت بعمل آورد یا موجبات لغو قرار منع پرداخت را فراهم سازد.
در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها پیش بینی ضمانتنامه بی قیدوشرط نشده است بلکه، برعکس،طی ماده هشت آن مفهوماٌ مقرر شده که ادعای مطالبه (وجه ضمانتنامه) نباید محترم شمرده شود مگر اینکه مستند به اسنادی باشد که در ضمانتنامه قید گردیده و یا در این مقررات تعیین شده است.
با این همه، اعلام شده است که گرچه این مقررات استفاده از چنین ضمانتنامه هایی را تجویز نمی کند و برای استفاده در چنین مواردی نوشته نمی شود، اما هرگاه طرفین قراردادی مایل باشند، می توانند برخی از این مقررات را در چنین ضمانتنامه هایی مورد استفاده قراردهند. بانک مرکزی ایران، همواره بر سهل الوصول بودن یا بی قید و شرط بودن ضمانتنانه هایی که بوسیله پیمانکاران خارجی ارائه میشود تأکید داشته است و کارفرمایان ایرانی که ذینفع ضمانتنامه ها محسوب می شوند نیز با این تمایل بانک مرکزی موافقت دارند. شاید به همین علت باشد که تا کنون بانک مرکزی ایران نسبت به قبول بی قید و شرط مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها تمکین نکرده است.
۵
تحلیل مختصری از مقررات
متحدالشکل ضمانتنامه ها
ماده یک مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها دامنه کاربرد آنرا بیان می نماید. به موجب ماده مذکور، مقررات نامبرده در مورد هر گونه ضمانتنامه، تضمین، وثیقه، گرو یا تعهدات مشابهی بکار می رود که ضمانتنامه نامیده شده یا توصیف گردیده است و در آن قید شده باشد که این ضمانتنامه مشمول مقررات متحد الشکل اطاق بازرگانی بین المللی در رابطه با ضمانتنامه های شرکت در مناقصه، حسن انجام کار و یا استرداد پیش پرداخت(نشریه ۳۲۵) است و، در این صورت، کلیه طرفهای ذیربط متعهد به رعایت مفاد آن خواهند بود مگر آنکه صراحتاً ترتیب دیگری در ضمانتنامه یا اصلاحیه های آن مقرر شده باشد.
بر طبق این ماده، هر ضمانتنامه یا تعهدنامه یا سند مشابهی که در روابط بین المللی به جای ضمانتنامه مورد استفاده قرار گیرد مشمول مقررات متحد الشکل ضمانتنامه ها نیست بلکه برای حصول این منظور باید در آن قید گردد که مشمول مقررات متحد الشکل… نشریه ۳۲۵ است. به عبارت دیگر، استفاده از این مقررات کاملاً اختیاری است و مادام که طرف های ذیربط به کاربرد آن تراضی ننموده باشند برای انان الزام آور نیست. پیش بینی امکان استفاده از بخشی از این مقررات، به طرفهای ذیربط اجازه می دهد که این مقررات را در ضمانتنامه هائی که خود فرم و عبارات آنها را تنظیم و تدوین کرده اند منظور دارند یا فی المثل با حذف ماده ۹ و اصلاح ماده ۸ آن، اساساً ضمانتنامه را به صورت یک ضمانتنامه بی قید و شرط یا عند المطالبه درآورند.
مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها خود قواعد و ضوابطی برای تحقق عقد ضمان و قرارداد ضمانت و تعیین ماهیت آن وضع و تدوین نکرده است بلکه مقررات آن (باشرط تراضی طرفین نسبت به قبول آنها) شامل آنچه ضمانتنامه تلقی یا توصیف می گردد خواهد شد. بنابراین، ماهیت ضمانت، تابع قانون حاکم بر ضمانتنامه ها خواهد بود که معمولاٌ در ضمن ضمانتنامه تعیین می شود. بند۲ ماده یک مقررات مذکور پیش بینی کرده است:
> هرجا که هر یک از این مقررات، با قانونی که در مورد ضمانت نامه قابل اعمال است و طرفهای ذیربط ملزم به رعایت آن هستند مغایر باشد، قانون مذکور قابل اجراء خواهد بود.<
همچنین ماده ۱۰ مقررات مذکور پیش بینی کرده است :
> هرگاه در یک ضمانتنامه قانون حاکم بر آن مشخص نشود، قانون محل کار ضمانت کننده، قانون قابل اعمال خواهد بود. اگر ضمانت کننده بیش از یک محل کار دارد، قانون محل شعبه ای که ضمانتنامه را صادر کرده است قابل اعمال خواهد بود.<
از طرف اطاق بازرگانی بین المللی توصیه شده است که برای احتزاز از مشکلات، وقتی که قرار است
ضمانتهائی از طرف ضمانت کنندگان در ارتباط با یک پروژه خاص ارائه گردد، مناسب است که در آگهی مناقصه ذکر شود مقررات اطاق بازرگانی بین المللی ناظر بر کلیه ضمانتنامه ها خواهد بود.
به نظر میرسد که در ایران، پیش بینی عبارت فوق در مناقصه هائی که یک طرف آنها مؤسسات دولتی و یا شرکتها و سازمانهایی است که از مقررات آئیین نامه معاملات دولتی یا آئین نامه های معاملاتی مشابهی استفاده میکنند، صحیح نباشد؛ زیرا بین مقررات مذکور و روشهای مصوب معاملات و استانداردهای وزارت برنامه و بودجه در زمینه ضمانتنامه ها مغایرتهای آشکاری وجود دارد . در مناقصه ها و مزایده های دولتی معمولاٌ فرم ضمانتنامه ها که به صورت عند المطالبه و بی قید و شرط هستند زمینه اسناد مناقصه یا مزایده می شود. بنابراین، بهتر آن است که هرگاه نظر به استفاده از عبارت مورد توصیه اطاق بازرگانی بین المللی باشد قید گردد تا آنجا که مقررات اطاق بازرگانی بین المللی با آئیین نامه معاملات و استانداردهای متعارف معاملات دولتی در ایران مغایرت نداشته باشد، مقررات اطاق بازرگانی بین المللی ناظر بر کلیه ضمانتنانه ها خواهد بود.
در قراردادهایی که مؤسسات دولتی و یا شرکتها و سازمانهای بخش عمومی منعقد می کنند معمولاٌ پیش بینی می شود ضمانتنامه ها باید مطابق فرمیکه کارفرما تعیین می کند و از بانکی که مورد قبول کارفرما باشد تحصیل شوند. نمونه ضمانتنامه هایی که کارفرمایان مذکور ارائه می کنند فرم ضمانتنامه های عندالمطالبه یا بی قید و شرط است و بانکهایی که ضمانتنامه های آنها مورد قبول واقع می شود یکی از بانکهای ایرانی است.
ضمانتنامه هائی که به صورت اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی یا با استفاده از اعتبار اسنادی متقابل صادر می شوند نیز باید، هم از نظر شکل و هم از حیث اعتبار صادر کنندگان آنها، مورد تأیید و قبول بانک مرکزی ایران باشند.
ماده ۲ مقررات متحد الشکل ضمانتنامه ها انواع مختلف ضمانتنامه هائی را که ممکن است تحت مقررات مذکور قرار گیرند و عبارتند از ضمانتنامه شرکت در مناقصه، ضمانتنامه حسن اجرای کار و ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت، تعریف کرده است و در تمام موارد، ضمانتنامه ها را تعهدی توصیف کرده که یک بانک، شرکت بیمه یا شخص دیگری (ضمانت کننده ) صادر کرده باشد.
هر چند در این ماده به انواع دیگر ضمانتنامه اشاره نشده است معهذا به نظر می رسد که ضمانتنامه های دیگر از قبیل ضمانتنامه هائی که در مقابل آزاد کردن کسور صادر می شوند و ضمانتنامه های دوره نگهداری را که نوعاً از قبیل ضمانتنامه های حسن اجرای تعهدات تلقی می گردند نیز می توان تحت مقررات مذکور قلمداد کرد.
در ماده مذکور، اولاٌ طرفهای ذیربط در هر ضمانتنامه یعنی ضامن (صادرکننده ضمانتنامه) ، مضمونٌ له (ذینفع ضمانتنامه) و مضمونٌ عنه ( طرف مربوطه قرار داد اصلی یا پیمانکار که درخواست کننده صدور ضمانتنامه است) معرفی شده اند. ثانیاُ، پیش بینی شده که بعضی از ضمانتنامه ها هرگاه توسط ضمانت کننده ای صادر شوند که خارج از کشور محل اقامت ذینفع است، ممکن است به لحاظ قانونی پذیرفته نباشند؛ لذا اینگونه ضمانتنامه ها باید توسط یک ضمانت کننده داخلی، یعنی شخصیتی که در کشور اقامتگاه ذینفع ضمانتنامه مقیم باشد و به نمایندگی از سوی یک مضمونٌ له دیگر اقدام می کند، صادر شده باشند. ثالثاٌ، قبول این امرکه در برخی ممالک، ضمانتنامه ها به صورت سند وثیقه صادر می شوند ودر آن کشورها ممکن است ضمانتنامه هائی صادر شوند که به موجب آنها به جای آنکه مبلغ مشخصی به ذینفع (مضمونٌ له) پرداخت گردد، ترتیب اجرای کامل و مطلوب قرارداد داده شود. رابعاُ، تأکید بر ارتباط میان نحوه انجام تعهدات ضمانت کننده و قصور مضمونٌ عنه، به این معنا که در صورت قصور مضمونٌ عنه در اجرای تعهدات خود، استفاده از ضمانت مقدور باشد.
هرگاه ضمانتنامه به صورت تعهد نامه و قرارداد خصوصی در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی ایران تنظیم و تدوین گردد (مشروط بر اینکه این نوع قراردادها از نظر شرعی، قراردادهای الزام آور تلقی شوند) هیچیک از انواع ضمانتنامه شرکت در مناقصه، ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت و ضمانتنامه حسن اجرای تعهدات منافی با قوانین ایران نیستند. اما اگر قالب ضمانتنامه ها به صورت ضمان عقدی، یعنی قرارداد ضمانت، انتخاب گردد مباحث متعددی از حیث تحقق سبب دین و تعلیق در ضمان و امثال اینها که در قانون مدنی ایران برای آنها مقرراتی وضع شده ممکن است مطرح گردد. مشهور این است که تعهد حسن اجرای کار دین نیست بلکه نوعی التزام تلقی می شود؛ لذا از نظر مقررات ایران نمی تواند ضمانت نسبت به آن را در قلمرو ضمان عقدی دانست. ولی هرگاه به قولی که بر طبق آن عمل در ذمه(تعهد انجام کار) را مال دانسته است قائل باشیم، می توان برای این مورد قرارداد ضمانت به معنای اخص در مفهوم قانون مدنی ایران منعقد نمود. در غیر این صورت، برای اعتبار دادن به اینگونه قراردادها (ضمانتنامه ها) باید به اصل حاکمیت اراده از جهت آنکه قراردادهای خصوصی که مخالفتی با قانون نداشته باشند معتبرند( ماده ۱۰ قانون مدنی) متوسل شد.
ماده ۳ مقررات متحدالشکل، تحت عنوان > التزام ضمانت کننده در مقابل ذینفع (مضمونٌ له) < سه مطلب را مورد نظر قرار داده است: یکی حدود مسؤلیت ضمانت کننده و دیگر مقطوع بودن مبلغ ضمانت و سوم دلایل برائت ذمه ضمانت کننده. پاراگراف اول ماده مذکور مقرر داشته است:
> ضمانت کننده در مقابل ذینفع فقط مطابق شرایط و مواد تصریح شده در ضمانتنامه و این مقررات، حداکثر تامبلغی که بیش از مبلغ ذکر شده در ضمانتنامه نیست، ملتزم است. <
مقید ساختن التزام ضمانت کننده در مقابل ذینفع منحصراُ به شرایط و مواد تصریح شده در ضمانتنامه و مقررات متحدالشکل مفید این معنی است که ضمانت کننده با قرارداد اصلی کاری ندارد. اگر چه ضمانت عقدی مستقل و منفک از قرارداد اصلی قلمداد می شود اما باید توجه داشت که این عقد در نتیجه و به منظور استحکام عقد دیگری که همان قرار داد اصلی است منعقد شده و لذا هرگاه مفاد قرارداد اصلی مورد سؤال واقع شود ضمانتنامه مربوط نیز خود بخود مطرح خواهد شد. در بند ۲ ماده ۳ تصریح شده است:
> مبلغ التزام که در ضمانتنامه قید شده نباید به این علت که بخشی از کار قرارداد انجام شده، کاهش داده شود، مگر اینکه چنین ترتیبی در ضمانتنامه مقرر شده باشد.
نتیجه :
نتیجه کلی که از این بحث گرفته میشود آن است که به نظر میرسد لازم باشد از قبول مقررات متحدالشکل ضمانتنامهها به طور دست نخورده و دربست خودداری شود و از قید عبارت مندرج در بند ۱ ماده ۱ آن مقررات در ضمانتنامههای مورد عمل بانکهای ایرانی اجتناب گردد .
هرگاه با قبول خطری که با آن اشاره شد ، باز هم نظر مسئولان مربوط موافق استفاد از مقررات مذکور به نحوی که هست باشد ، لازم است با قرار دادن ضمانتنامهها در چارچوب قراردادهای خصوصی موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی ایران و خارج ساختن آنها از شرایط و مقررات « عقد ضمان » مذکور در آن قانون بین این مقررات و قوانین ایران هماهنگی بوجود آورد.
در هر حال قید حکومت قانون ایران وتصریح نسبت به حکومت قواعد تعارض قوانین ایران و درصورت امکان قید عدم قبول عرف و عادتی غیر از آنچه با قوانین ایران مطابقت داشته باشد و نیز قید حکومت دادگاههای ایران جهت حل وفصل دعاوی از اهم نکات مورد توجه است

مشاوره رایگان قضایی
هموطنان می توانند سوالات خود را
از ساعت 8 صبح تا 2 بعد از ظهر با شماره 129 تماس حاصل فرمایند.
.
و از ساعت 2 بعدازظهر تا 6 بعدازظهر با شماره 09121900500 تماس تلفنی حاصل فرمایند.
.
همچنین هموطنان می توانند از طریق برنامه واتس آپ در طول 24 ساعت شبانه روز سوالات خود را نیز ارسال نمایند و پاسخ دریافت نمایند و همچنین مشاوران قضایی آماده تنظیم دادخواست و لایحه نیز می باشند.

همچنین به اطلاع می رساند
کل فرم های قضایی با متن لازم در لینک ذیل موجود است
http://iran5050.com/?cat=138
که شما می توانید رایگان دانلود کنید و در دادگاه استفاده نمایید
تنها کافیست که فرم مورد نظر خود را جستجو نمایید

در مورد دیه اعضای مختلف بدن بطور کامل و بصورت تشریحی در لینک ذیل موجود می باشد.
http://iran5050.com/?p=5877
کلیه اطلاعات لازم در مورد دیه بصورت جزء به جزء توضیح داده شده است.

در مورد طلاق لینک ذیل را مطالعه فرمایید
http://iran5050.com/?s=طلاق
در مورد عدم تمکین لینک ذیل را مطالعه فرمایید
http://iran5050.com/?s=عدم+تمکین
در مورد ضرب و جرح لینک ذیل را مطالعه فرمایید
http://iran5050.com/?s=ضرب+و+جرح
در مورد مهریه لینک ذیل را مطالعه فرمایید
http://iran5050.com/?s=مهریه
در مورد نفقه لینک ذیل را مطالعه فرمایید
http://iran5050.com/?s=در+مورد+نفقه
در مورد تصادف لینک ذیل را مطالعه فرمایید
http://iran5050.com/?s=تصادف
در مورد دعاوی ملکی لینک ذیل را مطالعه فرمایید
http://iran5050.com/?s=ملک
در مورد چک لینک ذیل را مطالعه نمایید
http://iran5050.com/?s=چک
و در مورد سامانه ثنا لینک ذیل را مطالعه فرمایید
سامانه ثنا روند پرونده شما را اعلام می نماید و شما می توانید از شکایت و موضوع شکایت و دستور قاضی مطلع شوید
http://iran5050.com/?s=سامانه+ثنا
در مورد دریافت خدمات قضایی از تلفن همراه لینک ذیل را مطالعه فرمایید
مانند فراموشی رمز ورود و غیره
http://iran5050.com/?p=857
در مورد شکایت از قضات لینک ذیل را مطالعه فرمایید
http://iran5050.com/?p=2625

لازم بذکر است
در بسیاری موارد شهروندان با توجه به پرداخت هزینه بالای وکلاء ، متاسفانه هیچ نتیجه ای بدست نیاورده اند
لذا این سامانه در جهت رفاه شهروندان ایرانی داخل و خارج کشور و کاهش هزینه های قضایی در صورت نیاز به لایحه ، دادخواست ، شکایت، دفاعیه ، مطالعه پرونده ،تجدید نظرخواهی و اعاده دادرسی ، درخواست خود با را به همرا مدارک ارسال نمایید تا کارشناسان مجرب و دانشگاهی ، درخواست شما را بررسی کرده و مدارک لازم را تنظیم و برای شما ارسال نمایند.
همچنین مستقیما می توانید از کانال تلگرامی ذیل کلیه اطلاعات لازم را بدست آورید.
iran5050com@
@iran5050com
https://chat.whatsapp.com/LXJ0EtK4nSV3I7cC0192nV
از صبر و شکیبایی شما متشکریم